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未取得直銷員證從事直銷活動 應如何定性和處罰

時間:2019-08-07 09:41來源:中國市場監管報 作者:中國市場監管報 點擊:
未取得直銷員證從事直銷活動是較爲常見的違規直銷案件。從執法實踐看,執法人員一般適用《直銷管理條例》第十六條、第十八條第一款對未取得直銷員證從事直銷活動行爲進行定性

【直報網北京8月7日訊】(中國市場監管報)未取得直銷員證從事直銷活動是較爲常見的違規直銷案件。從執法實踐看,執法人員一般適用《直銷管理條例》第十六條、第十八條第一款對未取得直銷員證從事直銷活動行爲進行定性,適用《直銷管理條例》第四十五條予以處罰。

案情簡介

2017年3月10日,當事人劉某與一家直銷企業簽訂了《區域直銷産品代理合同》,取得了該直銷企業在這個地區從事直銷産品銷售的代理權。3月15日,劉某經申請獲得個體工商戶營業執照。按照《區域直銷産品代理合同》約定,當事人按公司要求對店面進行裝潢,通過其在該公司網上商城注冊的個人賬戶下單進貨,購進直銷産品按照直銷企業的統一標價進行對外銷售。

從2017年4月開始,當事人在門店以外通過上門推銷、家中展示、聚會推銷的方式銷售公司産品。客戶購買産品累計達1875元後成爲會員,享受公司送的1萬元代金券,同時購買公司産品可享受一定優惠。

同時,劉某將1名會員發展成爲業務員,按直銷公司直銷員管理模式進行管理、計酬,産品按公司的統一標價進行銷售,業務員銷售産品無批零差價,也沒有工資,當事人按銷售額給付一定比例的提成報酬。截至2017年6月18日,當事人銷售額共計50656元。

當地執法部門認定,劉某的行爲違反了《直銷管理條例》第十八條的規定。依據《直銷管理條例》第四十五條之規定,辦案機關沒收劉某的銷售收入50656元、並處罰款5萬元。

法律適用

本案是較爲常見的違規直銷案件。從執法實踐看,執法人員一般適用《直銷管理條例》第十六條、第十八條第一款對未取得直銷員證從事直銷活動行爲進行定性,適用《直銷管理條例》第四十五條予以處罰。

《直銷管理條例》第十六條規定,直銷企業及其分支機構招募直銷員應當與其簽訂推銷合同,並保證直銷員只在其一個分支機構所在的省、自治區、直轄市行政區域內已設立服務網點的地區開展直銷活動。未與直銷企業或者其分支機構簽訂推銷合同的人員,不得以任何方式從事直銷活動。

《直銷管理條例》第十八條第一款規定,直銷企業應當對擬招募的直銷員進行業務培訓和考試,考試合格後由直銷企業頒發直銷員證。未取得直銷員證,任何人不得從事直銷活動。

《直銷管理條例》第四十五條規定,違反本條例規定,未取得直銷員證從事直銷活動的,由工商行政管理部門責令改正,沒收直銷産品和違法銷售收入,可以處2萬元以下的罰款;情節嚴重的,處2萬元以上20萬元以下的罰款。

行爲定性

從相關法律規定看,未取得直銷員證從事直銷活動行爲主要是指,個人在未取得直銷員證的情況下擅自開展直銷活動的情形。此類行爲構成要件的主體要件爲自然人,客觀要件爲未取得直銷員資格開展直銷活動。

從執法實踐看,未取得直銷員資格開展直銷活動行爲的違法行爲表現行爲主要有三類。一是未取得直銷員證,采取直銷方式推銷直銷企業産品的。二是直銷員未與直銷企業及其分支機構簽訂推銷合同就開展直銷活動的。三是直銷員離開分支機構所在區域或在未設立服務網點的地區開展直銷活動的。

取證要點

在實際查辦此類案件時,執法部門應重點從三個方面收集證據。一是查看直銷員證,即當事人是否取得直銷員證的證據。此類證據包括當事人的詢問筆錄、提供不出直銷員證的法律事實、直銷企業及其分支機構提供的直銷員名冊、與直銷員簽訂的合同、市場監管總局打傳規直信息系統直銷人員數據庫。

二是銷售證據,包括當事人銷售相關産品的證據。

三是關聯證據,即對當事人與直銷企業及其分支機構的關聯證據,包括銷售合同、資金和産品往來記錄、報酬發放記錄憑證等。

注意事項

執法人員在實際查辦此類案件時,需要特別注意三個方面的問題。一是此類違法行爲的主體是自然人,作爲申領“個體工商戶”營業執照的直銷企業經銷商,因其在司法實踐中被視爲“自然人”來認定,所以持有“個體工商戶”營業執照的直銷企業經銷商擅自從事直銷活動的,應適用《直銷管理條例》進行規制。

二是“經銷商”“會員”“優惠顧客”等自然人有從事直銷經營活動的,適用《直銷管理條例》進行規制。

三是對有證直銷員超出指定直銷區域進行直銷活動的行爲應視爲未取得直銷員證從事直銷活動行爲,適用《直銷管理條例》予以處罰。

其中,需要重點把握的核心要點是明晰直銷和經銷商(個體工商戶)的身份交織情形。一是直銷員與直銷公司是相互關聯的,直銷行爲是公司行爲;經銷商是與直銷企業分離的獨立商事主體,經銷行爲也是獨立行爲。二是直銷員可以直銷,經銷商可以分銷。三是直銷員常以經銷商的面目出現,經銷商常以直銷員的面目出現。四是區分以經銷爲名、行直銷之實行爲。

辦案思考

對本案例分析可知,辦案機關對于劉某的處理,事實清楚,定性准確。本案中,劉某采取的銷售模式主要是上門、集會推銷,符合在非固定場所進行銷售的行爲模式,劉某領取營業執照行爲只是爲其真實的經營行爲作掩飾。劉某的産品來源于直銷企業,且按照直銷企業産品價格體系進行銷售,其行爲的實質是用直銷方式爲直銷企業銷售産品。劉某發展業務員,其推銷方式和計酬比例均符合直銷員的法定特征,業務員無直銷員之名卻行直銷員之實。

當然,辦案機關可在兩個方面做得更好:一是不僅僅圍繞劉某進行調查取證和定性處罰,對直銷企業在此案件中有無主觀故意行爲進行取證,進而對本案進一步深挖;二是如果有證據證明直銷企業存在主觀指使、策劃、協助當事人劉某擅自從事直銷活動,對直銷企業可使用《直銷管理條例》第三十九條予以處罰。

江蘇省市場監管局直銷案件查辦指引課題組

(原標題:未取得直銷員證從事直銷活動,應如何定性和處罰?)

責任編輯:藍莓

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